代孕生子是否合法？孩子撫養權又該歸誰？近日，福建廈門一起因代孕生子引發的撫養權官司備受關注。律師分析認為，代孕將婚姻、親權等家庭倫理關系變成了買賣關系，這與社會的公序良俗是違背的，因而雙方訂立的合同是不受法律保護的。

　　離奇案件

　　孩子判給了代孕媽媽

　　蔡某是廈門一家電子公司的老板，2004年，其上高中的女兒不幸遭遇車禍，被撞成植物人，3年后離世。蔡某的妻子年近半百，難以再孕，蔡家成了“失獨”家庭。因求子心切，蔡某經中介，找離異女子瞿某為其代孕生子。

　　據蔡某稱，當時說好代孕期間月生活費5000元，抱小孩時再付20萬元，但沒簽書面合同，只是口頭約定。后按瞿某的要求，將月生活費提高到1.5萬元，先后給了20多萬現金。

　　在妻子默許下，蔡某和瞿某保持了一年多的性關系。去年8月，瞿某生下非婚生女孩小琴，但事后拒絕將孩子交給蔡某夫婦撫養。瞿某否認“代孕”，稱孩子是她與蔡某的情感結晶，“不忍心孩子剛出生就離開自己”。

　　多次溝通未果，憤怒的蔡某不再向瞿某提供經濟支持。36歲的瞿某沒工作，無法獨立撫養孩子，遂起訴49歲的蔡某，索要撫養費。

　　廈門市思明區法院審理認為，根據法律規定，原、被告對非婚生女都有撫養的權利和義務，但哺乳期的子女應以跟隨哺乳的母親撫養為宜。

　　據此，法院一審判決非婚生女小琴由瞿某撫養，蔡某需支付給瞿某撫養費64萬元至以小琴名義開立的銀行賬戶。

　　法律分析

　　其實不是代孕 而是非婚生育

　　北京市銘滔律師事務所錢學志律師認為，我國目前尚無法律法規對“代孕”行為作出規定，但本案的情況不同于普通代孕。普通代孕是由夫妻雙方提供精子與卵子，通過試管技術，將受精卵植入代孕媽媽的子宮內，由代孕媽媽十月懷胎，最終生下嬰兒，嬰兒與代孕媽媽不存在血緣關系。

　　而此案中，蔡某與瞿某發生性關系，嬰兒是蔡某與瞿某的孩子，與蔡某妻子沒有血緣關系。錢學志律師說：“這并非普通代孕，而是蔡某經過妻子默許的非婚生育。在這種情況下，瞿某是嬰兒的親生母親，蔡某是嬰兒的親生父親。”

　　有違公序良俗 代孕合同無效

　　至于蔡某和瞿某的口頭合同，首先雙方各執一詞，因此不能確認是否存在口頭合同。假設瞿某承認與蔡某的口頭合同，而此時又不想把嬰兒交給蔡某，這個口頭合同是否生效呢？錢學志律師認為：“蔡某與瞿某事先通過口頭合同的方式，約定通過性關系來受孕，蔡某支付生活費給瞿某，而瞿某生育的子女交由蔡某撫養。這其實就是嬰兒父母事先將撫養權、監護權進行買賣。”

　　但是，撫養權、監護權能否通過合同進行買賣呢？雖然合同法和民法通則都沒有明確的規定。但《合同法》第七條規定：“當事人訂立、履行合同，應當……尊重社會公德，不得……損害社會公共利益。”第五十二條規定：“損害社會公共利益的，合同無效。”

　　錢學志律師認為，如果蔡某和瞿某的合同能夠確認，就需要分析一下，是否存在違反和損害社會公德和社會公共利益的情形。

　　目前我國的法律實行的是一夫一妻制，之所以法律鼓勵試管嬰兒等輔助生殖技術，就是肯定夫妻間的生育權，肯定父母和婚生子女的親權。

　　但非婚關系男女間的生育就不一樣了。首先，《婚姻法》禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。法律不認同非婚姻關系男女之間的生育。而該行為也是違反公序良俗的?！叭绻粋€男人以沒有婚生子女為由，可隨意地購買別人的子宮，與別人發生性關系，這樣做既傷害了嬰兒生母的親權，也傷害了孩子的感情，甚至會傷害妻子的感情。將婚姻、親權等家庭倫理關系變成了買賣關系，這與社會的公序良俗是違背的。”錢學志律師認為，即使蔡某和瞿某的口頭合同能確認，法院也應認定該合同無效。

　　孩子判給代孕媽媽 合理合法

　　此案的結果未遂蔡某的愿望，蔡某不僅沒得到嬰兒的撫養權，還要支付64萬元撫養費，可謂賠了夫人又折兵。

　　錢學志律師說，蔡某與瞿某的口頭合同無效或者無法確認是否存在，那么就不再是“代孕”問題了，而是嬰兒撫養權或者監護權的問題。

　　我國《婚姻法》第三十六條第三款規定：“哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則?！倍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第1條規定：兩周歲以下的子女，一般隨母方生活。由此看來，嬰兒被判給瞿某撫養是有法律依據的。

　　但也有人質疑：瞿某沒有工作，無法獨立撫養孩子。所以，把嬰兒判給瞿某不如判給有經濟能力的蔡某夫婦比較合適。

　　對此，錢學志律師說，最高院意見第一條規定：母方有以下情形之一的，孩子可隨父方生活：患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的；因其他原因，子女確無法隨母方生活的。據此來看，瞿某不具備任何一種情形，所以，將嬰兒判給瞿某是合法合理的。

　　等孩子兩歲以后，如果瞿某出現因病因殘無法撫養、不盡到撫養義務、對孩子身心健康不利這些情況，蔡某若訴至法院要求變更，是可以要回孩子撫養權的。

　　或者孩子長到10歲以上，自己愿意跟蔡某生活且蔡某有撫養能力；或者蔡某和瞿某事后都自行改變主意，協議變更撫養關系，出現以上這些情況，法院是可以判決把孩子交由蔡某撫養的。

　　父應付撫養費 孕母要盡義務

　　雖然代孕本質上屬于出賣身體器官的使用權，但代孕媽媽和代孕所生子女之間仍具親子關系。在法律關系上，代孕媽媽與所生的孩子屬于自然血親下母子關系。代孕媽媽享有作為母親對兒女的所有權利，也應盡到作為母親應盡的義務。若不盡義務，孩子的父親就可以此提起變更撫養權的訴訟。

　　至于撫養費問題，錢學志律師認為，代孕所生子女在法律上屬于“非婚生子女”，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

　　因此，在變更撫養權之前，蔡某應負擔孩子的撫養費至其獨立生活。如果以后撫養權變更，同樣，代孕媽媽瞿某也要負擔孩子的撫養費。

　　合同無效 代孕媽媽應當退費

　　蔡某前后支付瞿某生活費20多萬元，若雙方口頭協議無效，瞿某該不該歸還這些費用？

　　“按照法律規定，無效的合同，雙方應恢復到合同簽訂前的情況，也就是說，接受現金的瞿某似乎應當還錢?！卞X學志律師認為，在雙方不存在有效的合同約定的情況下，雙方就沒有相應約定的權利義務，所以應當看法定情況。從雙方的意思表示來看，蔡某與瞿某發生性關系從而受孕，是雙方自愿的，因此誰都不必承擔什么責任。而蔡某給予瞿某的生活費，是其以為口頭合同有效的原因下才自愿給與的。“在所謂的口頭合同無效的情況下，瞿某接受蔡某的錢就失去了合法的根據，在法律上，屬于不當得利，應返還給蔡某。

　　所以，只要雙方就給付生活費的事實和金額能夠核對一致，若蔡某索要此款，瞿某應當返還。”

　　此外，假如蔡某對代孕期間的瞿某產生了感情，瞞著妻子，將家里的房、車送給瞿某，瞿某又該不該歸還房子、車子？

　　錢學志律師認為，從法律角度來看，蔡某若將房、車贈與瞿某，屬于事實上的贈與合同。但在妻子不知情的情況下，蔡某是無權處分夫妻共同財產的。只有蔡某的妻子追認合同，合同才有效。也就是說，除非蔡某的妻子事后同意蔡某贈房、車，這種贈與才不能要回來。